Jawność postępowania

Jedną z zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, jest jawność. Celem zasady jawności jest zapewnienie wszystkim uczestnikom postępowania oraz innym zainteresowanym możliwości zapoznania się z wszelkimi informacjami dotyczącymi postępowania, w szczególności z protokołem postępowania i załącznikami do niego. Zasada ta jest instrumentem gwarantującym rzetelność oraz przejrzystość prowadzonego postępowania, a także daje możliwość kontrolowania zamówień.

Każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia lub nieważności umowy, a także do odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (w zakresie art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - Dz. U. z 2005r. Nr 14, Poz. 114 z późn. zm.).

Zakres zastosowania zasady jawności

Liczne przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych (w szczególności Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - Dz. U. z 2008r., Nr 188, Poz. 1154) wskazują na obowiązki zamawiającego służące realizacji zasady jawności. Do podstawowych regulacji z tego zakresu zaliczyć należy przepisy o ogłoszeniach, informowaniu wykonawców o czynnościach podejmowanych w ramach postępowania, takich jak wykluczenie wykonawców, odrzucenie oferty czy wybór oferty najkorzystniejszej oraz obowiązek prowadzenia i udostępniania protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego¹.

Ponadto, w myśl art. 139 ust. 3 Pzp umowy o zamówienia publiczne są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Zaznaczyć należy, iż pod pojęciem jawności umów należy rozumieć jawność treści umów a nie tylko sam fakt ich zawarcia. Umowy są udostępniane na wniosek zainteresowanych na podstawie art. 10 i 11 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - Dz.U. z 2001, Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.).

Zasady udostępniania protokołu

Zgodnie z art. 96 ust. 1 Pzp w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia. Protokół zawiera co najmniej: opis przedmiotu zamówienia, informację o trybie udzielenia zamówienia, informację o wykonawcach, cenę i inne istotne elementy ofert oraz wskazanie wybranej oferty lub ofert.

Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert, ofert wstępnych lub dialogu (art. 96 ust. 3 Pzp).

Szczegółowy opis m.in. wzorów protokołu, zakresu dodatkowych informacji zwartych w protokole zawiera wspomniane powyżej Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sposób oraz forma udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami określona została § 5 ww. Rozporządzenia:

§ 5. 1. Zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.
2. Udostępnienie protokołu lub załączników może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie kopii pocztą, faksem lub drogą elektroniczną, zgodnie z wyborem wnioskodawcy wskazanym we wniosku.
3. Bez zgody zamawiającego wnioskodawca w trakcie wglądu do protokołu lub załączników w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego nie może samodzielnie kopiować lub utrwalać za pomocą urządzeń lub środków technicznych służących do utrwalania obrazu treści złożonych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
4. Jeżeli przesłanie kopii protokołu lub załączników zgodnie z wyborem wnioskodawcy jest z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, w szczególności z uwagi na ilość żądanych do przesłania dokumentów, zamawiający informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one udostępnione.
5. Jeżeli w wyniku udostępnienia protokołu lub załączników zamawiający ma ponieść dodatkowe koszty związane ze wskazanym we wniosku sposobem udostępnienia lub koniecznością przekształcenia protokołu lub załączników, koszty te pokrywa wnioskodawca. Zamawiający nie może obciążać wnioskodawcy kosztami udostępnienia, jeżeli nie wyraził wobec niego zgody, o której mowa w ust. 3.
6. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej albo o unieważnieniu postępowania.

Wyjątki

Ograniczenia zasady jawności postępowania wprowadzone są w art. 8 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z pierwszym z nich zamawiający może ograniczać dostęp do informacji tylko w przypadkach określonych w ustawie. Takie ograniczenia mogą wypływać z samej ustawy Pzp, jak i z innych ustaw, w szczególności z ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2005r., Nr 196, Poz. 1631 ze zm)². Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione. Możliwość powołania się przez Wykonawcę na tajemnicę przedsiębiorstwa została jednak wykluczona w zakresie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, w szczególności nazwy (firmy), adresu, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Przepis ten stosuje się odpowiednio do konkursu.

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) definiuje pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa w art. 11 ust. 4 jako nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby dochować tego obowiązku, Wykonawca musi zastrzec pewne elementy oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamieszczając w ich treści lub w odrębnym oświadczeniu, złożonym najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków stosowną klauzulę.

Kontrowersje rodzą się wokół zagadnienia możliwości odtajnienia przez Zamawiającego dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę. Różnie interpretowano obowiązki Zamawiającego w sytuacji, gdy Wykonawca dokonał bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy niektórych dokumentów (za obowiązek Zamawiającego uznawano bądź odtajnienie dokumentów bądź odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp).

Sytuację wyjaśniła uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05). Sąd Najwyższy stwierdził, że nieuprawnione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty. W takiej sytuacji na Zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania zasadności dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Wówczas jeśli Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca zastrzegł informacje niezgodnie z prawem - obowiązkiem Zamawiającego jest odtajnienie dokumentów. Pogląd Sądu Najwyższego potwierdza także opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych dotycząca kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa.

Problemem, z którym może zetknąć się Zamawiający odtajniający dokumenty Wykonawcy jest odpowiedzialność karna za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, określona w art. 23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Poufność negocjacji

Również negocjacje z wykonawcami, przewidziane w trybach negocjacji z ogłoszeniem (art. 58 ust. 2 Pzp), dialogu konkurencyjnego (art. 60d ust. 7 Pzp) oraz negocjacji bez ogłoszenia (art. 65 Pzp) mają charakter poufny, a żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony udostępnić informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami.

1 - Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, LEX 2007, wyd. III, s. 42, uwaga 3.
2 - Tamże, uwaga 4.

Autor: Marcin Moras

Stan prawny na: 20 czerwca 2009 r.

Powrót