Wadium w zamówieniach publicznych

Wadium jest niezwykle ważną instytucją, stosowaną w prawie zamówień publicznych, nie posiada jednak swojej definicji w ustawie Pzp. W tym przypadku należy odwołać się do Kodeksu cywilnego i uregulowanego w nim przetargowego trybu zawierania umów.

W art. 70⁴ § 1 k.c. jest wskazane uprawnienie organizatora przetargu do zastrzeżenia, że aby zainteresowany mógł uczestniczyć w przetargu, będzie musiał wpierw wnieść wadium przez wpłacenie określonej sumy albo ustanowienie odpowiedniego zabezpieczenia jej zapłaty.

Cel, dla którego ustawodawca pozwolił stawiać taki warunek udziału w przetargu cywilnym jest wskazany w paragrafie 2 wspomnianego artykułu. Wskazuje on, że w przypadku gdy uczestnik, którego oferta została w przetargu wybrana uchyla się od zawarcia umowy (jeżeli jej ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, w tym przypadku w ustawie Pzp), to organizator przetargu może zatrzymać wadium (jeżeli było wniesione w pieniądzu) albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. K.c. zastrzega jednocześnie, że w przypadku odwrotnym, jeżeli uchylającym od zawarcia umowy jest organizator przetargu, to zwycięzca przetargu może dochodzić zapłaty podwójnej kwoty wadium albo naprawienia szkody. Podstawowym celem wadium jest więc zabezpieczenie interesów organizatora i zwycięskiego uczestnika przetargu, poprzez stworzenie instrumentu motywującego strony do zawarcia umowy, będącej efektem przeprowadzonego przetargu.

Dopiero na tak przygotowany grunt wchodzi regulacja szczególna instytucji wadium, wprowadzona przepisami art. 45 i 46 ustawy Pzp. Przede wszystkim ustawa wprowadza, w zależności od wartości zamówienia, obligatoryjne (jeżeli wartość jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, ustanowionych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) lub fakultatywne (jeżeli wartość jest mniejsza niż kwoty progów unijnych) żądanie wadium w postępowaniach. Ustawa Pzp wprowadza również szereg szczegółowych reguł dotyczących żądania wadium w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Wysokość wadium

Zamawiający może żądać wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości przedmiotu zamówienia (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), a jeżeli przewiduje on składanie ofert częściowych, określa wysokość wadium w odniesieniu do każdej części przedmiotu zamówienia. Wymieniony przepis art. 45 ust. 4 ustawy Pzp ma na celu obniżenie kosztów udziału w postępowaniu tych Wykonawców, którzy składają oferty tylko na niektóre częsci. Ponadto w przypadku, gdy Zamawiający przewiduje udzielanie zamówień uzupełniających, kwotę wadium wyznacza dla wartości zamówienia podstawowego (art. 45 ust. 5 ustawy Pzp).

Forma wadium

W art. 45 ust. 6 ustawa precyzyjnie wskazuje zamknięty katalog form, w jakich można wnosić wadium w zamówieniach publicznych. Są to:

1) pieniądz (wpłacany przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego i przechowywany w toku postępowania na rachunku bankowym);

2) poręczenia bankowe lub poręczenia pieniężne spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;

3) gwarancje bankowe;

4) gwarancje ubezpieczeniowe;

5) poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. Nr 109, poz. 1158, z późn. zm.4)).

W praktyce w zamówieniach publicznych dominują formy: pieniężna (w szczególności w drobnych zamówieniach) oraz bankowe lub ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium.

Termin na wniesienie wadium

W zamówieniach publicznych wadium należy wpłacać przed upływem terminu składania ofert. Wyjątkowo, w trybie licytacji elektronicznej (art. 74-81 ustawy Pzp), ustawodawca daje Zamawiającemu uprawnienie do wskazania terminu, w którym żąda wniesienia wadium. Nie może być to jednak później niż przed upływem terminu otwarcia licytacji elektronicznej (art. 76 ust. 3 ustawy Pzp).

Konsekwencje nie wniesienia wadium - wykluczenie z postępowania

Wadium musi być wniesione najpóźniej do upływu terminu składania ofert. Wadium musi obowiązywać przez cały okres związania ofertą (okres związania ofertą i warunki jego przedłużania określa art. 85 Pzp). Ustawa Pzp w przypadku nie wniesienia wymaganego w postępowaniu wadium przewiduje wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ofertę takiego wykonawcy Zamawiający traktuje jak odrzuconą (art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp).

Podobne konsekwencje spotkają Wykonawcę, który nie złoży wadium na przedłużony okres związania ofertą oraz Wykonawcę, który nie złoży wadium w przypadku wezwania do jego wniesienia, dokonanego na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp.

Zwrot wadium

W art. 46 ust. 1 - 4 ustawa Pzp wskazuje przypadki, w których Zamawiający zwraca Wykonawcy wadium oraz warunki, na których dokonuje się zwrotu. Od 22 grudnia 2009 r. (wejście w życie tzw. „Małej nowelizacji”) zasadniczej zmianie uległy zasady zwrotu wadium Wykonawcom. Co do zasady przyspieszyły one zwrot wadium.

Zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom (poza tym, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) niezwłocznie po wyborze oferty.

Wykonawca, którego ofertę wybrano będzie mógł odzyskać wadium niezwłocznie po podpisaniu umowy i – jeżeli było wymagane - wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 46 ust. 1a Pzp). Jeżeli wadium było wpłacone w pieniądzu, Wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia (art. 148 ust. 4 Pzp).

Zwrot wadium jest możliwy także wówczas, gdy przed terminem składania ofert Wykonawca wycofał swoją ofertę.

W przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej ustawa precyzyjnie reguluje również kwestię wysokości zwracanej kwoty. Zgodnie z art. 46 ust. 4 Pzp Zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę.

W przypadku wadium wniesionego w pozostałych formach, mimo iż z reguły wygasa ono po upływie oznaczonego w dokumencie terminu, Zamawiający zwraca dokument wadialny (dokument stwierdzający ustanowienie gwarancji czy poręczenia). Z praktycznego punktu widzenia należy zauważyć, że w dokumentacji postępowania powinna pozostać kopia zwracanego dokumentu gwarancji czy poręczenia.

Ponowne wniesienie wadium

W przypadku, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania dochodzi do zmiany wybranej oferty, Zamawiający ma obowiązek wezwać do ponownego wniesienia wadium tego z Wykonawców, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 46 ust. 3 Pzp). W takim przypadku termin na ponowne wniesienie wadium wyznacza Zamawiający.

Jeżeli wezwany Wykonawca nie wniesie wymaganego wadium, podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Zatrzymanie wadium

Prawo zamówień publicznych przewiduje obecnie cztery sytuacje, w których Zamawiający ma obowiązek zatrzymać wadium wraz z odsetkami. Zgodnie z treścią art. 46 ust. 5 Pzp zatrzymanie wadium następuje wtedy, gdy zwycięski Wykonawca:

1) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie (w praktyce - po bezskutecznym wyznaczeniu przez Zamawiającego terminu i miejsca zawarcia przyrzeczonej umowy);

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (możliwe tylko w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu);

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Zatrzymanie wadium za nieuzupełnienie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw

Czwarta przesłanka, która rodzi obowiązek zatrzymania wadium, została określona w art. 46 ust. 4a Pzp. Zgodnie z treścią przepisu Zamawiający zatrzymuje wraz z odsetkami wadium Wykonawcy, który na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw (art. 26 ust. 3 Pzp) nie złożył dokumentów lub oświadczeń lub pełnomocnictw. Wykonawca może się od takich konsekwencji uchronić, udowadniając że wyniknęło to z przyczyn nie leżących po jego stronie.

Przesłanka ta, jako jedyna, dotyczy nie tylko Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ale każdego Wykonawcy, niezależnie od tego, jakie są jego szansę na zwycięstwo w postępowaniu.

Przepis ten, mający w założeniach ustawodawcy stanowić narzędzie do walki ze zmowami cenowymi, w krótkim czasie od wejścia w życie zaczął budzić poważne trudności interpretacyjne. W wydanej w ich wyniku opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazał on, że sankcja zatrzymania wadium wraz z odsetkami powinna zostać zastosowana zarówno w sytuacji, gdy Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zachowa się biernie (nie przedstawi żadnych dokumentów), jak i wtedy, gdy Wykonawca dokumenty (oświadczenia lub pełnomocnictwa) złoży, ale ich treść nie potwierdzi spełniania warunków udziału w postępowaniu czy umocowania do podpisania oferty.

Teza ta jest kontrowersyjna. Niektóre wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. KIO/UZP 1530/08, czy KIO/UZP 220/09) wskazują odmienną interpretację, zgodnie z którą zatrzymanie wadium może nastąpić jedynie w sytuacji nie złożenia przez Wykonawcę żadnych dokumentów.

Z kolei odnosząc się do możliwości uniknięcia zatrzymania wadium, w przypadku gdy Wykonawca udowodni, że brak uzupełnienia dokumentów, oświadczeń czy pełnomocnictw nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie. Zgodnie z powołaną opinią UZP, do okoliczności, które mogą być uznane za niezawinione przez Wykonawcę należą m.in.:

- nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw,

- sytuacja, gdy z pierwotnie złożonych dokumentów wynika, że Wykonawca podlega wykluczeniu (gdy uzupełnienie dokumentów nie może tego zmienić – np. z powodu spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 Pzp),

- gdy z okoliczności sprawy wynika, że niemożliwość złożenia odpowiednich dokumentów wynika z tego, że Wykonawca obiektywnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Wobec sporów interpretacyjnych i braku pewnej wykładni przepis art. 46 ust. 4a Pzp należy stosować z zachowaniem szczególnej ostrożności.

Zwrot zatrzymanego wadium

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, organ ten nie jest właściwy do rozpatrywania sporów o zwrot zatrzymanego wadium. W związku z tym należy uznać, że w takim przypadku Wykonawcy zamiast odwołania do Prezesa KIO przysługuje możliwość dochodzenia zwrotu nieprawidłowo zatrzymanego wadium przed sądem powszechnym.

Autor: Jakub Michalski

Stan prawny na: 28 czerwca 2010 r.

Powrót